Episode 5: Transaction documents – MAC or no MAC? Could force majeure/ hardship be considered a substitute for MAC under Romanian law?
As anticipated in the previous episodes, during this episode we will deal with the Material Adverse Change (MAC) clauses and their potential substitutes provided by Romanian law.
MAC clauses. General market-related MAC clauses were not market practice within the local M&A market of the past years, and we would expect the market to be reluctant to a swift change from this perspective. On the other hand, the more common MAC clause related to the evolution of the target’s business is expected to be intensely negotiated, with sellers wishing to ensure certainty of the signed M&A deal and purchasers wishing to ensure their ability to terminate the agreement in case the situation is worsened in a material manner. The outcome of such negotiations will, of course, depend on various deal-specific aspects, including the parties’ power of negotiation and the implementation of other mechanisms meant to deal with risk allocation between the parties.
In the deals where a MAC clause will be included, among the points we would expect to be considered in the negotiations of the MAC clauses are (i) whether this will need to be activated by one specific event or the overall effects of the Covid-19 outbreak will be taken into account in meeting the threshold for activating the MAC clause and (ii) whether only the present effects of the invoked event or also its potential future impact on the target’s business will be factored in.
Force majeure and hardship. The Romanian law specific alternatives that could deal with the concerns usually addressed by way of a MAC clause in an M&A deal are the already well-known force majeure and hardship, thoroughly analysed in lots of articles published within the past weeks. In order for force majeure to be invoked, an unpredictable event must occur. The Covid-19 outbreak has caught most of us by surprise, but it has already lost its novelty character, thus one would expect that invoking the Covid-19 outbreak as a force majeure event in relation to an M&A deal to be signed in the future will have very low chances of success. In what concerns hardship, one of the conditions to invoke it is for the market conditions to change in an unforeseeable way following the conclusion of the binding agreement. Even if the potential lack of novelty character of the Covid-19 outbreak may also impede hardship being successfully claimed, depending on the future development of the pandemic, we cannot exclude that a pertinent argument regarding the lack of any means to foresee a specific future effect could be built.
Anyhow, the Romanian law clearly provides that hardship and force majeure can be invoked only if the parties do not contractually agree to exclude them. Considering the current business environment, we would expect any sophisticated M&A deal to expressly exclude their application and the parties to deal with the uncertainty by negotiating clear and tailored risk allocation mechanisms instead of resorting to the above-mentioned general Romanian law remedies.
Please note that this series only puts into question the likely impact of the consequences of the Covid-19 outbreak on M&A deals to be signed in the future and it is not meant to address in any way the potential consequences on already signed M&A deals in relation to which a thorough and significantly more complex analysis on a case-by-case basis would be required.
In our next episode, we will deal with the expected impact of Covid-19 outbreak on warranties and W&I Insurances. Stay tuned.
*This ePublication is provided by Radu Taracila Padurari Retevoescu SCA and is for information purposes only. It does not constitute legal advice or an offer for legal services. The distribution of this document does not create an attorney−client relationship. If you require advice on any of the matters raised in this document, please call your usual contact at Radu Taracila Padurari Retevoescu SCA at +40 31 405 7777.
Episodul 5: Documentele tranzacționale – cu sau fără clauza privind schimbările adverse semnificative (MAC)? Ar putea forța majoră/ impreviziunea să fie considerate un înlocuitor pentru clauza MAC în dreptul românesc?
După cum am anticipat în episoadele precedente, în acest episod vom aborda clauzele privind schimbările adverse semnificative (clauzele MAC) și potențialii înlocuitori ai acestora prevăzuți de legea română.
Clauzele MAC. Clauzele MAC generale legate de evoluția pieței nu reprezentau o practică constantă în piața locală de M&A din ultimii ani și ne-am aștepta ca piața să fie ezitantă în ce privește o schimbare rapidă din această perspectivă. Pe de altă parte, este de așteptat ca clauza MAC mai uzuală legată de evoluția activității societății să fie negociată intens, vânzătorii dorind să asigure certitudinea tranzacției de M&A pe care au semnat-o, iar cumpărătorii dorind să își garanteze posibilitatea de a înceta contractul în cazul în care situația se înrăutățește în mod semnificativ. Rezultatul unor asemenea negocieri va depinde, desigur, de diverse aspecte specifice tranzacției, inclusiv puterea de negociere a părților și implementarea altor mecanisme menite să adreseze alocarea riscurilor între părți.
În tranzacțiile în care o clauză MAC va fi inclusă, printre aspectele care ne-am aștepta să fie avute în vedere în negocierea clauzelor MAC se numără (i) dacă o asemenea clauză va trebui activată de un singur eveniment specific sau dacă efectele globale ale răspândirii Covid-19 vor fi avute în vedere pentru atingerea pragului pentru aplicarea clauzei MAC și (ii) dacă vor fi avute în vedere doar efectele actuale ale evenimentului invocat sau va fi luat în calcul și potențialul impact viitor asupra activității societății.
Forța majoră și impreviziunea. Figurile juridice alternative, specifice dreptului românesc, care ar putea aborda preocupările adresate, de regulă, printr-o clauză MAC într-o tranzacție de M&A sunt deja arhicunoscutele forța majoră și impreviziunea, analizate în detaliu în foarte multe articole publicate în ultimele săptămâni. Pentru a invoca forța majoră, trebuie să se fi produs un eveniment imprevizibil. Răspândirea Covid-19 ne-a luat prin suprindere pe majoritatea dintre noi, însă și-a pierdut deja caracterul de noutate, astfel că ar putea exista așteptări în sensul că invocarea răspândirii Covid-19 ca un eveniment de forță majoră în legătură cu o tranzacție de M&A care va fi semnată în viitor va avea șanse de succes foarte reduse. În ce privește impreviziunea, una dintre condițiile ce trebuie îndeplinite pentru a putea fi invocată este aceea ca condițiile de piață să se fi schimbat într-un mod imprevizibil ulterior încheierii contractului cu forță juridică obligatorie. Chiar dacă potențiala lipsă a caracterului de noutate a răspândirii Covid-19 ar putea împiedica, de asemenea, invocarea cu succes a impreviziunii, în funcție de evoluția ulterioară a pandemiei, nu putem exclude posibilitatea de a construi un argument pertinent privitor la lipsa oricăror mijloace de a prevedea un efect viitor specific.
În orice caz, legea română prevede în mod clar faptul că impreviziunea și forța majoră pot fi invocate doar dacă părțile nu au agreat contractual să excludă aplicarea lor. Având în vedere mediul de business actual, ne-am aștepta ca orice tranzacție sofisticată de M&A să excludă în mod expres aplicarea acestor figuri juridice, iar părțile să abordeze incertitudinea prin negocierea unor mecanisme de alocare a riscurilor clare și configurate pentru tranzacția avută în vedere în loc să recurgă la remediile generale de drept românesc menționate mai sus.
Vă rugăm să aveți în vedere faptul că această serie de articole vizează doar potențialul impact al consecințelor răspândirii Covid-19 asupra tranzacțiilor de M&A care vor fi semnate în viitor și nu este menit a aborda în vreun fel potențialele consecințe asupra tranzacțiilor de M&A deja semnate, cu privire la care ar fi necesară o analiză minuțioasă și semnificativ mai complexă care să aibă în vedere particularitățile fiecărei asemenea tranzacții.
În următorul episod, vom vorbi despre impactul pe care ne-am aștepta să îl aibă răspândirea Covid-19 asupra garanțiilor și a asigurărilor de tip W&I. Rămâneți aproape.
*Această ePublicație este furnizată de Radu Tărăcilă Pădurari Retevoescu SCA în scop exclusiv de informare și nu reprezintă asistență juridică sau o ofertă pentru acordarea de asistență juridică. Distribuirea acestui document nu dă naștere unei relații avocat-client. În cazul în care doriți să solicitați asistență juridică cu privire la oricare dintre aspectele analizate în acest document, vă rugăm să vă adresați persoanei obișnuite de contact în cadrul Radu Tărăcilă Pădurari Retevoescu SCA la +40 31 405 7777.
