Episode 3: Transaction documents – how the structuring of the transaction may be affected?
It goes without saying that the most common concerns with regard to an M&A deal ongoing these days will be in relation to the target’s ability to overcome the consequences of the outbreak, which may further impact the valuation that purchasers will be willing to put forward. On the other hand, sellers may see a high potential grow opportunity for the target in the near future and, in such context, they may wish to include in the transaction documentation a mechanism to capitalize such growth. In today’s episode, we will focus on potential structuring measures that may be implemented to address these points.
Management continuity. Among the few certainties the business environment has these days is the fact that it is involved in continuous changes. In this context, the continuity of management of the target may be crucial in order to ensure the target’s ability to adapt very fast to the changing environment and to avoid any delays triggered by the need of a new management team to get used with the specifics of the target’s business. As such, we would expect to come across more M&A deals in which purchasers insist on keeping/ having management part of the shareholding structure post transaction, either by purchasing only a majority stake (if management is already involved in the shareholding structure) along with (in some cases) a put/ call option exercisable in the future in relation to the remaining stake, or by implementing different types of management incentive packages through which a stake in the target is given to management (subject to vesting provisions and fulfilment of certain KPIs).
Price mechanism. What becomes very clear these days is that no one can really anticipate the evolution of the Covid-19 outbreak. Hence, in order to ensure that any adjustments of the valuation are kept to a minimum so that both sellers and purchasers to still be willing to do the deal, certain types of price mechanisms may become more attractive during this period, allowing sellers to receive a higher valuation if things go well, but also protecting purchasers in case things go south. Firstly, when referring to the mechanism for determining the completion payment, most deals will switch probably to completion accounts instead of locked box. There will still be for sure some very competitive deals in which, in order to gain an advantage, certain bidders will undertake the risk between signing and closing and accept a locked box mechanism, but as a general rule we would expect for a hard push-back from purchasers on any locked box structure.
Earn-out. And still, the above-mentioned structures will only deal with financial changes occurred between signing and closing. With regard to dealing with potential post-closing changes, pricing formulas involving earn-out mechanisms or other forms of post-closing adjustments depending on the future results of the target are expected to capture the parties’ attention. Any such provisions will need to be very carefully negotiated to ensure the right balance between purchasers’ right to decide the future conduct of the target and the need to protect sellers’ interest and avoid any loopholes that purchasers may use to artificially influence the value of the earn-out/ price adjustment.
Aside from the structuring and the valuation of an M&A deal, the uncertainty brought to the table by Covid-19 might be expected to also influence the parties’ focus on other sections of the transaction documents, such as conditions precedent and in particular MAC clauses, which will be dealt with in the next episodes. Stay tuned.
*This ePublication is provided by Radu Taracila Padurari Retevoescu SCA and is for information purposes only. It does not constitute legal advice or an offer for legal services. The distribution of this document does not create an attorney−client relationship. If you require advice on any of the matters raised in this document, please call your usual contact at Radu Taracila Padurari Retevoescu SCA at +40 31 405 7777.
Episodul 3: Documentele tranzacționale – cum va fi afectată structurarea tranzacției?
Este de la sine înțeles că cele mai multe preocupări în legătură cu o tranzacție de M&A aflată în plină desfășurare zilele acestea vor fi privitoare la capacitatea societății de a depăși consecințele pandemiei, aspect care ar putea impacta, la rândul său, evaluarea pe care cumpărătorii vor fi dispuși să o ofere. Pe de altă parte, este posibil ca vânzătorii să întrevadă o potențială oportunitate semnificativă de creștere pentru societate în viitorul apropiat și, în acest context, să își dorească să includă în documentația tranzacțională un mecanism prin care să valorifice o asemenea creștere. În episodul de astăzi, ne vom concentra asupra potențialelor măsuri de structurare a tranzacției care ar putea fi implementate pentru a aborda aceste aspecte.
Continuitatea managementului. Printre puținele certitudini pe care mediul de business le are zilele acestea se numără faptul că acesta este implicat în schimbări continue. În acest context, continuitatea managementului societății ar putea fi crucial pentru a asigura capacitatea societății de a se adapta foarte rapid la mediul în schimbare și pentru a evita orice întârzieri cauzate de nevoia unei noi echipe de management de a se familiariza cu particularitățile businessului societății. Prin urmare, ne așteptăm să întâlnim mai multe tranzacții de M&A în care cumpărătorii să insiste pentru păstrarea/ includerea managementului ca parte în structura acționariatului societății post-tranzacție, fie prin achiziționarea doar a unui pachet majoritar (în cazul în care managementul este deja parte a structurii acționariatului societății) și prin implementarea (în anumite cazuri) a unui pact de opțiune de vânzare ori de cumpărare (în limba engleză, put option, respectiv call option) exercitabil în viitor cu privire la pachetul minoritar ori prin implementarea unor diverse scheme de bonusare a managementului prin intermediul cărora un pachet minoritar în structura acționariatului societății este acordat managementului (cu includerea unor prevederi privind acordarea efectivă a dreptului și sub rezerva îndeplinirii unor indicatori de performanță).
Mecanismul de stabilire a prețului. Ceea ce devine foarte clar zilele acestea este faptul că nicio persoană nu poate anticipa cu adevărat evoluția răspândirii Covid-19. Prin urmare, pentru a asigura menținerea la un nivel minim a oricăror ajustări ale prețului, astfel încât atât vânzătorii, cât și cumpărătorii să fie dispuși în continuare să aducă tranzacția la îndeplinire, anumite tipuri de mecanisme de stabilire a prețului s-ar putea să devină mai atractive decât altele, permițând vânzătorilor să beneficieze de o evaluare mai bună în cazul în care evoluția este una pozitivă, dar și protecția cumpărătorilor în cazul în care evoluția este una negativă. În primul rând, în ceea ce privește mecanismul de determinare a plății datorate la finalizarea tranzacției, cele mai multe tranzacții vor face probabil trecerea la plăți pe baza situațiilor financiare la data finalizării tranzacției (în limba engleză, completion accounts) în schimbul plăților pe baza situației financiare a societății la o dată anterioară tranzacției (în limba engleză, locked box). Vor exista, cu siguranță, anumite tranzacții foarte competitive în cadrul cărora, pentru a câștiga un avantaj, anumiți ofertanți își vor asuma riscul privitor la evoluția societății între momentul semnării tranzacției și momentul finalizării acesteia și vor accepta o plată pe baza situațiilor financiare ale societății la o dată anterioară tranzacției (în limba engleză, locked box), dar ca regulă generală ne așteptăm la o respingere fermă de către cumpărători a oricăror asemenea structuri.
Earn-out. Cu toate acestea, structurile menționate mai sus abordează doar schimbările de natură financiară survenite între momentul semnării tranzacției și momentul finalizării acesteia. Cu privire la potențiale schimbări survenite ulterior finalizării tranzacției, este de așteptat ca atenția părților să fie captată de formule de preț care să implice mecanisme de tip earn-out sau de alte forme de ajustări ulterioare finalizării tranzacției care să depindă de rezultatele viitoare ale societății. Orice asemenea prevederi vor trebui negociate cu atenție pentru a asigura un echilibru corespunzător între dreptul cumpărătorilor de a lua decizii cu privire la conducerea viitoare a activității societății și nevoia de a proteja interesele vânzătorilor și de a evita orice artificii de care cumpărătorii s-ar putea folosi pentru a influența în mod artificial valoarea earn-out-ului/ ajustării de preț.
Pe lângă structurarea și evaluarea unei tranzacții de M&A, ar putea exista așteptări ca incertitudinea creată de Covid-19 să influențeze, de asemenea, atenția acordată de părți altor secțiuni ale documentelor tranzacționale, precum condițiile suspensive și, în mod special, clauzele privind schimbările adverse semnificative (clauzele MAC), pe care le vom aborda în următoarele episoade. Rămâneți aproape.
*Această ePublicație este furnizată de Radu Tărăcilă Pădurari Retevoescu SCA în scop exclusiv de informare și nu reprezintă asistență juridică sau o ofertă pentru acordarea de asistență juridică. Distribuirea acestui document nu dă naștere unei relații avocat-client. În cazul în care doriți să solicitați asistență juridică cu privire la oricare dintre aspectele analizate în acest document, vă rugăm să vă adresați persoanei obișnuite de contact în cadrul Radu Tărăcilă Pădurari Retevoescu SCA la +40 31 405 7777.
